法律发现是欧美法学家研究法学的常用术语。近年来,随着我国法学界从立法中心主义到司法中心主义、从法律本体论到法律方法论、从宏大叙事到微观方法的视角转型,作为司法能力重要组成部分的法律发现,已逐步受到理论和实务部门的重视并对此展开了一定的阐述和研究。但由于这是一个相当新的法学概念,且我国的司法体制和欧美国家也存在很大的差异,如何全面、历史地看待这一肇始于欧美法学家的专有名词,科学理性地揭示裁判形成的真实思维过程,以正确的法治理念和方法论指导我国司法实践,促进和保障司法公正的有效实现,具有十分重大的现实意义。
司法过程中的法律发现:一个备受关注的传统话题
对于什么是司法过程中的法律发现,传统的法学家们在不同的语境下往往赋予其不同的含义。到目前为止,似乎仍然没有一个有关法律发现的统一定义。在相关著述中,古今中外的法学家对法律发现的代表性论述与不同法学流派对司法过程的性质的观点紧密联系在一起,其争议的实质在于言明:法官适用法律时是法律的发现者还是创造者,进而大致形成了三种不同的观点,即法律宣告说、法律创造说和折中说。
以法国思想家孟德斯鸠、英国法学家布莱克斯通等为代表的“法律宣告说”认为,司法判决的过程只不过是对已经存在的法律加以宣告,法官只是法律的发现者、实施者、执行者而不是创造者,法官不过是法律的代言人,坚决反对“法官造法”,因此法律发现仅指“找法”的过程,属“法的客观发现”。
法律创造说则认为,法官司法不仅仅是执行法律,而且是在创造法律,法官能够重新构建法律,有绝对的自由裁量权。美国现实主义法学家卢埃林和弗兰克就是持这种观点的代表,他们都是以法律的不确定性为出发点,强调法律的核心不是规则,“书本上的法”并不是法律,而司法官员的行为当中体现出来的东西才是真正的法律,法官的角色就是在制定法律、制定政策。因此,所谓的法律发现实际上是指“法官造法”,属“法的自由发现”。
而折中说则认为,法律发现不仅包括法官造法,还包含法官创造性地运用法律,涉及法律解释、类比推理等多种法律方法和司法技术,并主张区分简单案件和疑难案件加以讨论。在简单案件中,法官只是单纯地执行法律,而在疑难案件中,法官因没有明确的规则加以适用而往往通过创建新的规范,或在多种可能的解释和可供采用的推理途径中作出抉择,法律发现不仅包含“找法”,而且包含运用各种法律方法创造性运用法律甚至造法。如美国著名法官卡多佐就曾指出,这些案件就是司法过程中创造性因素发现自己的机遇和力量的案件,在这些案件中,司法过程的最高境界并不是发现法律,而是创造法律。美国著名法官波斯纳也认为,法律发现就是要将规则运用于事实判断过程中,法官所要作的决定既可以描述为解释,也可以描述为制定一种特别的例外和调整,事实上是不断地对规则进行重新制定。
认知视野下的法律发现:一个独立的心理过程
依笔者之浅见,目前法学研究中,不少学者将“法律发现之后”的法律解释、法律推理工作等同于法律发现行为本身,这其实是认识上的一个误区。根据法的发现与证立二分的理论,法律发现的过程,是指法官对法律的司法认知的内在过程,是一个在正义理念指导下寻求、检索、选择法律规范的心理过程,而“法律解释”“法律推理”等后续工作,是对“发现结果”的检验和证成,是确立“发现”的正当性并将“发现的法律”正当化,进而作出裁判。也就是说,法律发现实际上是获取法律推理之大前提的前置过程。
关系”“语境”“范围”等。另外,“证立”一词有时还被译作“证明”“正当化”“辩护”“证成”等。从以上这些关键词,我们可以解读出以下几条法学关于发现的研究信息:
从掌握的资料来看,关于“发现的过程”与“证明的过程”,目前中外学者总结梳理出来的类似关键词已经不少,比如发现的过程或脉络与效力的过程或脉络,心理的过程与逻辑的过程,发现的脉络和证立的脉络等等。在此,过程和脉络的意义和用法实际上是一样的,但不同的学者可能有不同的用词习惯,有的在中文当中还被译作“前后首先,法律发现不同于法律适用,它是法律适用之前的活动。简而言之,法律适用是对被发现的法律的应用。正如德国法学家拉伦茨所指出,法规范的发现并不等于法律适用,法律方法论必须把这项认识列入考量。
其次,“发现”不同于“证明”。即,“发现”是相对于“证明”而独立存在的一个阶段。法律发现与法律论证都是为法律适用服务的,但两者的功能作用并不相同。法律发现的目的在于为待决案件寻找一个大前提。但在实践中,人们可能会对法官发现的法律规范之正当性提出质疑,这就需要法官运用法律解释等论证的方法和技术,对作为裁判根据的法律规范之正当性进行具体分析和详尽论证,为法律适用提供具体理由,以便说服当事人和社会公众,提升裁判的可接受性。
其三,“发现”是一个涉及人的心理活动的内在过程。从上述所列关键词之目的 、“心理的过程”、心理学说明的过程或脉络、决定的过程、对判决的探索过程等,我们都不难得出这样一个结论:“发现”实质上是一个内在的“心理的过程”。法律心理学研究表明,法官判断心理即导致做出决定的内在过程和法律中的公开求证过程有着本质的区别。诉讼法学也研究“裁判的形成”,但它只关注裁判活动的操作规程,仅仅展现裁判的外在过程,而从裁判规范发现的心理机制这一全新的内在视野来关注裁判活动本身,则可以揭示法官裁判如何逐步形成这一内在的心理机制和工作原理。从已有的法学研究成果中我们还可以得出这样的结论,在这一心理的过程中,人们尤其强调了直觉和预感在法律实务判断中的作用。也就是说,司法判决形成的过程有时是直觉性的,而非逻辑三段论的简单运作。
在法学研究中,我们坚信,如果恪守狭窄的通道,坚持纯粹规范性的理解范式,就无法注入其他理论,也难以促进问题的有效解决,而理性的态度如德国哲学家哈贝马斯所言,“不要固执于一个学科的眼光,而要坚持开放的态度,不同的方法论立场,不同的理论目标,不同的角色视域(法官、政治家、立法者、当事人和公民),以及不同的语用研究态度(诠释学的、批判的、分析的)。” 由于法的发现是一个心理的过程,它必然遵循人的心理活动的一般规律,因此,以认知心理学的有关知识为基础,借鉴心理学的研究成果对“法的发现”的内在机制进行科学探究,是完全可能的。
法律发现的首要含义:法官“找法”的心理过程